投標(biāo)文件“相互混裝”應(yīng)如何判定

【有問有答】

投標(biāo)文件“相互混裝”應(yīng)如何判定

■ 本報(bào)見習(xí)記者 鄭楊

問題

日前，有網(wǎng)友向中國政府采購報(bào)講述了實(shí)踐中遇到的這樣一則案例。具體情況是：A公司實(shí)力雄厚，某人為了打擊A公司，通過不法手段得知A公司參加某項(xiàng)目的投標(biāo)，隨即安排“皮包公司”B公司參加同一采購項(xiàng)目投標(biāo)，并在B公司的投標(biāo)文件里寫上A公司名稱，加蓋B公司公章，以此給A公司扣上“串標(biāo)”的帽子，使A公司列入失信名單，從而達(dá)到以后禁止A公司參加投標(biāo)的目的。

這位網(wǎng)友表示疑惑，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號(hào)，以下簡稱87號(hào)令）第三十七條第（五）項(xiàng)明確，不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝視為投標(biāo)人串通投標(biāo)，其投標(biāo)無效。那么，僅以“B公司投標(biāo)文件出現(xiàn)A公司名稱”就能認(rèn)定兩家供應(yīng)商投標(biāo)文件“相互混裝”，還是應(yīng)當(dāng)以“A公司投標(biāo)文件出現(xiàn)B公司名稱，同時(shí)B公司投標(biāo)文件出現(xiàn)A公司名稱”才能認(rèn)定為投標(biāo)文件“相互混裝”呢？

回答

何為“相互混裝”

在回答上述問題之前，所有受訪專家都認(rèn)為，首先要明確到底何為“相互混裝”。

根據(jù)山東省濰坊市財(cái)政局財(cái)稅高級(jí)經(jīng)濟(jì)師蔣守華的答復(fù)，“相互”二字，必須是兩個(gè)以上當(dāng)事人（包括兩個(gè)以上供應(yīng)商）共同實(shí)施串通行為，才能稱為相互串通。

根據(jù)87號(hào)令第三十七條列舉的視為投標(biāo)人串通投標(biāo)的六種情形，其中第（五）種情形“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝”，明顯表明必須是兩個(gè)以上投標(biāo)人的投標(biāo)文件存在混裝情形時(shí)，才能認(rèn)定“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”情形。

因此，蔣守華認(rèn)為，只有A和B公司的投標(biāo)文件同時(shí)出現(xiàn)混裝時(shí)，才能認(rèn)定屬于串通情形。

“在實(shí)踐中，對(duì)于‘混裝’其他供應(yīng)商投標(biāo)文件內(nèi)容的情形，即‘你中有我，我中有你’相互混裝的典型情形出現(xiàn)的概率比較低?！倍魏投危ㄎ靼玻┞蓭熓聞?wù)所律師袁忠杰表示，從監(jiān)管部門認(rèn)定、處理的串通投標(biāo)案例來看，大部分是按照投標(biāo)文件內(nèi)容單方混裝進(jìn)行處理的。某省就曾對(duì)涉事供應(yīng)商提供的投標(biāo)文件“混裝”了另一家投標(biāo)人部分投標(biāo)資料作出了行政處罰：兩家供應(yīng)商被認(rèn)定相互串通投標(biāo)，均被處以38075元的罰款。

單方混裝是無意還是有意

單方混裝要明確供應(yīng)商是無意還是有意。對(duì)于只是B公司投標(biāo)文件寫了A公司名稱，但加蓋了B公司公章，A公司投標(biāo)文件一切正常的情形，蔣守華認(rèn)為，根據(jù)87號(hào)令第五十一條“有明顯文字錯(cuò)誤的內(nèi)容，評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)以書面形式要求投標(biāo)人作出必要的澄清、說明或者補(bǔ)正”的規(guī)定，評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)要求B公司作出書面解釋，解釋理由不成立或難以定性的，可向同級(jí)財(cái)政部門報(bào)告，由財(cái)政部門進(jìn)行調(diào)查處理。

業(yè)內(nèi)專家黃超對(duì)此持相同觀點(diǎn)。他表示，比如某政府采購貨物公開招標(biāo)項(xiàng)目，采購文件給出的投標(biāo)文件格式，明確部分格式由供應(yīng)商自擬。兩家供應(yīng)商因在同一個(gè)文印店制作文件，或在有關(guān)信息平臺(tái)下載了同類文件格式模板并加以使用；但這兩家供應(yīng)商主觀上可能并沒有串通投標(biāo)意愿和具體行為動(dòng)作，甚至互不認(rèn)識(shí)。評(píng)審時(shí)對(duì)于兩家供應(yīng)商投標(biāo)文件自擬格式部分比較接近甚至高度相似或者M(jìn)AC地址一致的情況，經(jīng)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定符合87號(hào)令第三十七條列舉的“視為串通投標(biāo)”情形，應(yīng)根據(jù)87號(hào)令第三十六條第二款有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定其“投標(biāo)無效”，并書面報(bào)告本級(jí)財(cái)政部門。

對(duì)此，蔣守華表示，財(cái)政部門經(jīng)調(diào)查，若A和B公司存在串通行為，可認(rèn)定A和B公司相互串通。若不存在串通行為，可認(rèn)定B公司屬于《中華人民共和國政府采購法》第七十七條“（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的”情形，并按該條款對(duì)其進(jìn)行處罰。

另外，黃超認(rèn)為，這種情況也有可能是惡意串通，可以參考《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》第七十四條“惡意串通”的具體情形。如果經(jīng)調(diào)查屬于用惡意手段排斥其他供應(yīng)商競爭的，則應(yīng)根據(jù)政府采購法律法規(guī)，對(duì)有關(guān)當(dāng)事人追究法律責(zé)任。

判斷串通投標(biāo)要考慮多種因素

在《中國政府采購報(bào)》第1360期《文件名或作者相同能直接認(rèn)定串標(biāo)嗎》一文中也曾提到，判斷是否存在串通投標(biāo)行為，需要綜合考慮多種因素。電子投標(biāo)文件的IP地址、計(jì)算機(jī)網(wǎng)卡MAC地址、計(jì)價(jià)軟件加密鎖號(hào)和數(shù)據(jù)儲(chǔ)存設(shè)備序列號(hào)等，只能是判定串標(biāo)的嫌疑因素，是否串標(biāo)還需要結(jié)合其他證據(jù)，包括投標(biāo)文件的雷同性、錯(cuò)誤瑕疵的雷同性、技術(shù)方案等內(nèi)容的一致性等，并依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行綜合判斷。

按照問題中的情形，袁忠杰表示，A公司如果認(rèn)為評(píng)標(biāo)委員會(huì)的認(rèn)定與事實(shí)不符，可以通過提起質(zhì)疑、投訴維護(hù)自己的合法權(quán)益。即便財(cái)政部門對(duì)其進(jìn)行了行政處罰，A公司認(rèn)為不當(dāng)，也有聽證申訴的權(quán)利和機(jī)會(huì)，維護(hù)自己的合法權(quán)益是有救濟(jì)渠道和機(jī)會(huì)的。另外，投標(biāo)文件夾帶競爭對(duì)手的資料，以此排擠其他供應(yīng)商，屬于損害采購人或者其他供應(yīng)商合法權(quán)益的行為，將承擔(dān)法律責(zé)任。

中貿(mào)國際工程招標(biāo)（北京）有限公司相關(guān)工作人員也向記者表示，在判斷是否存在串通投標(biāo)時(shí)，需要綜合各種因素進(jìn)行判斷。政府采購活動(dòng)是非常嚴(yán)肅的事情，本身也代表政府形象、政府公信力。《中華人民共和國政府采購法》第七十七條（一）也明確，提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)……因此希望各供應(yīng)商誠信投標(biāo)，不要出現(xiàn)像B公司這樣蓄意擾亂政府采購市場秩序的行為，共同營造公平競爭的政府采購營商環(huán)境。

法律鏈接

《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》

第七十四條有下列情形之一的，屬于惡意串通，對(duì)供應(yīng)商依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任，對(duì)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員依照政府采購法第七十二條的規(guī)定追究法律責(zé)任：

（一）供應(yīng)商直接或者間接從采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況并修改其投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；

（二）供應(yīng)商按照采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)的授意撤換、修改投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；

……

（七）供應(yīng)商與采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號(hào)）

第三十六條　投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)遵循公平競爭的原則，不得惡意串通，不得妨礙其他投標(biāo)人的競爭行為，不得損害采購人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。

   在評(píng)標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人有上述情形的，評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其投標(biāo)無效，并書面報(bào)告本級(jí)財(cái)政部門。

第三十七條 有下列情形之一的，視為投標(biāo)人串通投標(biāo)，其投標(biāo)無效：

（一）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個(gè)人編制；

（二）不同投標(biāo)人委托同一單位或者個(gè)人辦理投標(biāo)事宜；

（三）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項(xiàng)目管理成員或者聯(lián)系人員為同一人；

（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報(bào)價(jià)呈規(guī)律性差異；

（五）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；

（六）不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個(gè)人的賬戶轉(zhuǎn)出。

《中華人民共和國政府采購法》

第七十七條 供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照：構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的；

（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；

（三）與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；

……

供應(yīng)商有前款第（一）至（五）項(xiàng)情形之一的，中標(biāo)、成交無效。

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