采購(gòu)文件需求包含特定品牌緣何認(rèn)定合法

【案例看臺(tái)】

采購(gòu)文件需求包含特定品牌緣何認(rèn)定合法

■ 李瑩 杜婕

基本案情

某縣L中學(xué)教室教學(xué)多媒體政府采購(gòu)項(xiàng)目，采用競(jìng)爭(zhēng)性磋商方式實(shí)施采購(gòu)。采購(gòu)文件發(fā)出后，L中學(xué)收到C公司針對(duì)采購(gòu)需求提出的質(zhì)疑，其中一項(xiàng)質(zhì)疑內(nèi)容為：采購(gòu)文件技術(shù)要求直接指向“文香”品牌產(chǎn)品，包括“賬號(hào)密碼為文香集控管理平臺(tái)學(xué)校管理員賬號(hào)”“平臺(tái)內(nèi)置文香自研軟件產(chǎn)品列表”，屬于限定特定品牌或供應(yīng)商，違反《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《實(shí)施條例》）第二十條規(guī)定。

L中學(xué)就該質(zhì)疑事項(xiàng)作出答復(fù)，C公司對(duì)質(zhì)疑答復(fù)不滿，向縣財(cái)政局投訴，隨后又對(duì)財(cái)政局答復(fù)結(jié)果不滿，向縣政府提起行政復(fù)議，縣政府維持財(cái)政局決定。C公司又繼續(xù)向市中院提起行政訴訟，后因不服中院作出的行政判決，向省高院申請(qǐng)?jiān)賹?。最終，省高院駁回其再審申請(qǐng)。

案例分析

該項(xiàng)目從公告發(fā)布到省高院裁定，花費(fèi)一年半的時(shí)間。筆者梳理了C公司和采購(gòu)人及監(jiān)督部門(mén)的“博弈”過(guò)程，嘗試從中獲得一些啟發(fā)。

——C公司訴求是采購(gòu)需求指向特定品牌違法。一是認(rèn)為采購(gòu)文件中不能指定特定品牌?！秾?shí)施條例》第二十條規(guī)定的“屬于以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇”情形。《政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式管理暫行辦法》第八條規(guī)定：“磋商文件不得要求或者標(biāo)明供應(yīng)商名稱(chēng)或者特定貨物的品牌，不得含有指向特定供應(yīng)商的技術(shù)、服務(wù)等條件?！?/p>

二是采購(gòu)文件不能列舉或推薦品牌。關(guān)于能否在文件中列舉或推薦3個(gè)及以上品牌作為技術(shù)需求，財(cái)政部對(duì)網(wǎng)友留言（留言編號(hào)：1054—3651010）提問(wèn)也作過(guò)答復(fù)：“采購(gòu)文件不得傾向或排斥潛在供應(yīng)商的其他內(nèi)容，如果必須引用某一品牌或生產(chǎn)商才能準(zhǔn)確清楚地說(shuō)明采購(gòu)項(xiàng)目的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，則應(yīng)當(dāng)在引用某一品牌或生產(chǎn)商名稱(chēng)前加上‘參照或相當(dāng)于’字樣，而且所引用的貨物品牌或生產(chǎn)商在市場(chǎng)上應(yīng)具有可替代性。”筆者認(rèn)為，這一回答與《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二十五條規(guī)定相似。

“政府采購(gòu)需求不能包含特定品牌內(nèi)容”幾乎是政府采購(gòu)相關(guān)當(dāng)事人的普遍共識(shí)。C公司認(rèn)為，采購(gòu)文件出現(xiàn)“文香”品牌，本身就屬于指定特定品牌、標(biāo)明特定貨物品牌，而技術(shù)參數(shù)的要求，也指向了特定的產(chǎn)品或供應(yīng)商，違反了《實(shí)施條例》《政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)性磋商采購(gòu)方式管理暫行辦法》相關(guān)規(guī)定，采購(gòu)文件違法。

——L中學(xué)認(rèn)為該條款表達(dá)的是和特定品牌進(jìn)行“對(duì)接”。L中學(xué)在質(zhì)疑答復(fù)、投訴回復(fù)以及向人民法院提交書(shū)面意見(jiàn)中均表達(dá)：“學(xué)?，F(xiàn)在使用的教學(xué)資源管理系統(tǒng)，集成的是文香集控軟件，本次采購(gòu)產(chǎn)品需要與文香資源服務(wù)器管理平臺(tái)對(duì)接、與文香軟件系統(tǒng)兼容，從而實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)共通?！?/p>

L中學(xué)回復(fù)內(nèi)容包含了幾層意思：一是提出的采購(gòu)需求跟采購(gòu)項(xiàng)目相適應(yīng)，跟合同履行相關(guān)；二是采購(gòu)需求出現(xiàn)的品牌是告知供應(yīng)商投標(biāo)響應(yīng)需要包含跟學(xué)?，F(xiàn)在使用的文香品牌產(chǎn)品進(jìn)行“對(duì)接”；三是該采購(gòu)需求并不限制或指定任何品牌參與響應(yīng)報(bào)價(jià)（即并非“文香”品牌產(chǎn)品才能響應(yīng)本條技術(shù)要求）。L中學(xué)還稱(chēng)，最后的成交結(jié)果也表明，成交供應(yīng)商使用的非“文香”品牌產(chǎn)品中標(biāo)成交。

——監(jiān)督部門(mén)及人民法院認(rèn)定包含品牌的需求在本項(xiàng)目合法。項(xiàng)目所在縣財(cái)政部門(mén)認(rèn)為，采購(gòu)人L中學(xué)正在使用的教學(xué)資源管理系統(tǒng)包含“文香”軟件系統(tǒng)，其在本次采購(gòu)中提出兼容原有系統(tǒng)的要求，存在合理性，也是避免現(xiàn)有國(guó)有資源浪費(fèi)的必要之舉。項(xiàng)目采購(gòu)文件不存在對(duì)采購(gòu)貨物進(jìn)行限定，即必須使用“文香”品牌的情形。

縣政府行政復(fù)議決定認(rèn)為，根據(jù)采購(gòu)人提供的投訴答復(fù)函及系統(tǒng)截圖顯示，采購(gòu)人使用的是文香教學(xué)資源管理系統(tǒng)，涉案項(xiàng)目采購(gòu)的產(chǎn)品需要滿足原有系統(tǒng)的使用。同時(shí)，成交供應(yīng)商響應(yīng)的品牌為其他品牌。故申請(qǐng)人C公司主張投訴技術(shù)參數(shù)唯一指向“文香”品牌不成立，投訴參數(shù)也不具有排他性、指向性。

法院判決認(rèn)為，采購(gòu)文件技術(shù)要求中集控軟件的參數(shù)出現(xiàn)“文香”相關(guān)描述，系項(xiàng)目采購(gòu)的產(chǎn)品需要滿足學(xué)校已使用“文香”系統(tǒng)的兼容性要求，是根據(jù)實(shí)際情況對(duì)采購(gòu)項(xiàng)目相關(guān)設(shè)備的性能以及兼容性提出的合理采購(gòu)需求，并未違反政府采購(gòu)的相關(guān)規(guī)定，并非限定指定品牌產(chǎn)品。

綜上可看出，監(jiān)督部門(mén)、人民法院的裁決（決定），判定標(biāo)準(zhǔn)是“技術(shù)參數(shù)中出現(xiàn)的品牌是技術(shù)要求的一部分，技術(shù)參數(shù)本身并不指向特定品牌，也不限定或指定特定品牌方可參與投標(biāo)”，因此，包含有品牌的技術(shù)參數(shù)并未違反政府采購(gòu)法律法規(guī)規(guī)定。

——L中學(xué)編制本條爭(zhēng)議技術(shù)參數(shù)可有更好的選擇。本文案例的爭(zhēng)議事項(xiàng)，其實(shí)還包括C公司對(duì)其他指向“文香”品牌技術(shù)參數(shù)的投訴，而針對(duì)本條技術(shù)參數(shù)，筆者支持理解監(jiān)督部門(mén)及人民法院的決定。不過(guò)，筆者認(rèn)為L(zhǎng)中學(xué)還有更好的“表達(dá)”方式，若該技術(shù)參數(shù)真實(shí)目的是告知供應(yīng)商“中標(biāo)產(chǎn)品需要與正在使用的軟件產(chǎn)品兼容或數(shù)據(jù)互通”，其實(shí)不必將品牌名稱(chēng)列出，而使用“供應(yīng)商承諾中標(biāo)產(chǎn)品須與現(xiàn)使用管理平臺(tái)對(duì)接、與現(xiàn)有軟件系統(tǒng)兼容，從而實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)共通”這一實(shí)質(zhì)性要求代替；也可以在技術(shù)需求中詳細(xì)羅列原有平臺(tái)產(chǎn)品技術(shù)要求、具體對(duì)接要求、對(duì)接方式等，從而實(shí)現(xiàn)投標(biāo)人對(duì)“中標(biāo)產(chǎn)品與原有系統(tǒng)的對(duì)接、兼容”等內(nèi)容的響應(yīng)承諾。

——實(shí)踐中一些特殊項(xiàng)目，是否也能對(duì)特定品牌或推薦品牌加以包容？如在實(shí)踐中，有少部分看似貨物類(lèi)的采購(gòu)項(xiàng)目，如圖書(shū)采購(gòu)，除了書(shū)名需要作出明確要求，采購(gòu)需求中還得按照《出版管理?xiàng)l例》的規(guī)定載明“作者、出版者、書(shū)號(hào)、刊號(hào)、在版編目數(shù)據(jù)”等內(nèi)容，從需求上指定了特定產(chǎn)品，而圖書(shū)經(jīng)營(yíng)者（代理商）作為投標(biāo)人，對(duì)需求中的多個(gè)產(chǎn)品進(jìn)行整體響應(yīng)的事實(shí)，更適宜將項(xiàng)目屬性定義為“文化、體育用品和器材批發(fā)服務(wù)”。此類(lèi)情形下的“指定特定產(chǎn)品”，筆者認(rèn)為，并不違反政府采購(gòu)規(guī)定的公平競(jìng)爭(zhēng)、誠(chéng)實(shí)信用等原則，不應(yīng)視為違反法律法規(guī)相關(guān)情形。

（作者單位：貴州衛(wèi)虹招標(biāo)有限公司）

法律鏈接

《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》

第二十條 采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇：

（一）就同一采購(gòu)項(xiàng)目向供應(yīng)商提供有差別的項(xiàng)目信息；

（二）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與采購(gòu)項(xiàng)目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無(wú)關(guān)；

（三）采購(gòu)需求中的技術(shù)、服務(wù)等要求指向特定供應(yīng)商、特定產(chǎn)品；

（四）以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績(jī)、獎(jiǎng)項(xiàng)作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件；

（五）對(duì)供應(yīng)商采取不同的資格審查或者評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)；

（六）限定或者指定特定的專(zhuān)利、商標(biāo)、品牌或者供應(yīng)商；

（七）非法限定供應(yīng)商的所有制形式、組織形式或者所在地；

（八）以其他不合理?xiàng)l件限制或者排斥潛在供應(yīng)商。

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