四問“異常低價投標(biāo)”（下）

四問“異常低價投標(biāo)”（下）

■ 蔡錕

前文厘清了“異常低價投標(biāo)”的內(nèi)涵、判斷主體，下面談一談判斷價格是否合理的標(biāo)準(zhǔn)，以及在單一采購項(xiàng)目中采購多個產(chǎn)品時的報價問題。

投標(biāo)人的成本價應(yīng)如何認(rèn)定？

無論是“異常低價投標(biāo)”還是“低于成本價投標(biāo)”，當(dāng)涉及投標(biāo)人成本價的判斷時，均將其指向投標(biāo)人的個別成本，而這一觀點(diǎn)在較早的司法判例中就已獲得確認(rèn)。比如，最高人民法院在其審理的（2014）民申字第848號、（2015）民申字第884號等案中指出，每個投標(biāo)人的管理水平、技術(shù)能力與條件不同，即使完成同樣的招標(biāo)項(xiàng)目，其個別成本也不可能完全相同。個別成本與行業(yè)平均成本存在差異，是市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的正?，F(xiàn)象。實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的目的，正是為了通過投標(biāo)人之間的競爭，特別在投標(biāo)報價方面的競爭，擇優(yōu)選擇中標(biāo)者。因此，只要投標(biāo)人的報價不低于自身的個別成本，即使是低于行業(yè)平均成本，也是完全可以的。

不過，恰因?yàn)槌杀緝r指向的是投標(biāo)人的個別成本，故也導(dǎo)致評標(biāo)委員會以及監(jiān)管機(jī)關(guān)在判斷時更為困難。既然是個別成本，則必然缺乏一般性的可比價格，故投標(biāo)人成本價的判斷，在實(shí)踐中仍未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的一些成熟做法，可以成為政府采購領(lǐng)域成本價判斷的參考。在工程建設(shè)項(xiàng)目的造價管理領(lǐng)域，有不可競爭費(fèi)用、有限競爭費(fèi)用及完全競爭費(fèi)用三個概念，用于區(qū)分不同類型的費(fèi)用在投標(biāo)報價中的可競爭性。其中，不可競爭費(fèi)用，通常指的是按照法律法規(guī)或招標(biāo)文件規(guī)定，投標(biāo)人必須遵守并繳納的費(fèi)用。這些費(fèi)用在投標(biāo)報價中是固定不變的，不允許有任何降低。根據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)劃（GB50500-2013）》第3.1.5條規(guī)定，規(guī)費(fèi)和稅金（如安全文明施工費(fèi)、環(huán)境保護(hù)稅等）屬于不可競爭費(fèi)用。有限競爭費(fèi)用，指的是在一定范圍內(nèi)可以有所變動的費(fèi)用，如人工工資、材料費(fèi)、機(jī)械使用費(fèi)、措施費(fèi)等。這些費(fèi)用雖然有一定的彈性，但投標(biāo)人在報價時需要提供合理的依據(jù)。完全競爭費(fèi)用，指的是市場上完全開放競爭的費(fèi)用，如施工利潤、企業(yè)管理費(fèi)等。這類費(fèi)用在投標(biāo)報價中具有較大的彈性，投標(biāo)人可以根據(jù)自身的實(shí)際情況進(jìn)行報價。

因此，一般而言，不可競爭費(fèi)用和有限競爭費(fèi)用共同構(gòu)成投標(biāo)人的個別成本。其中，不可競爭費(fèi)用不存在調(diào)整空間，故投標(biāo)人即便提供了相關(guān)證明也不能從成本中扣除。有限競爭費(fèi)用雖有一定下限要求（如最低工資要求、人員工資中的社保繳納部分等），但也存在一定的市場公允價格。因此，評標(biāo)委員或監(jiān)管機(jī)關(guān)可以根據(jù)投標(biāo)人提供的相關(guān)證明材料，判斷有多少應(yīng)當(dāng)納入個別成本。此外，即便投標(biāo)人未提交材料，完全競爭費(fèi)用也可以直接不計入個別成本。

政府采購中投標(biāo)人的個別成本，也可以參考上述不可競爭費(fèi)用、有限競爭費(fèi)用及完全競爭費(fèi)用的分類。對于投標(biāo)人必須繳納的稅費(fèi)、必須負(fù)擔(dān)的人員工資（按最低工資要求計算，同時應(yīng)當(dāng)考慮企業(yè)繳納的社保部分）等，應(yīng)當(dāng)直接納入投標(biāo)人的個別成本。對于投標(biāo)人提供采購產(chǎn)品過程中需要采購的原材料、需要消耗的能源、需要計提的設(shè)備損耗等，可以參考市場標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合投標(biāo)人提供的證明材料等，判斷是否將其納入個別成本。對于投標(biāo)人的項(xiàng)目利潤等收益，則不應(yīng)納入投標(biāo)人的個別成本。

在單一采購項(xiàng)目中采購多個產(chǎn)品時如何報價？

在單一采購項(xiàng)目中采購多個產(chǎn)品時，經(jīng)常會有人提出疑問：是每個產(chǎn)品分項(xiàng)報價均不能低于成本價？還是總價不低于成本價即可？

在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域，一般認(rèn)為應(yīng)以投標(biāo)人的投標(biāo)總價判斷是否低于成本價。比如，重慶市第三中級人民法院在（2015）渝三中法行終字第00049號行政判決書中指出：“涉案招標(biāo)實(shí)行工程設(shè)計和施工總承包招標(biāo)。對于投標(biāo)人的報價是否低于成本價，應(yīng)當(dāng)將投標(biāo)人設(shè)計施工總報價作為考量對象。單獨(dú)將設(shè)計費(fèi)分割出進(jìn)行考量，既不符合本次一體化招標(biāo)的初衷，也無實(shí)際意義?！边@一觀點(diǎn)在大量最高人民法院審理的案件中被確認(rèn)。比如，在（2018）最高法民申4697號案中，最高人民法院指出，《招標(biāo)投標(biāo)法》所稱的“低于成本”，是指低于投標(biāo)人為完成投標(biāo)項(xiàng)目所需支出的個別成本?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ好鞔_將成本與整個投標(biāo)項(xiàng)目的完成聯(lián)系在了一起。

在政府采購領(lǐng)域，相關(guān)的司法判例卻存在明顯的差異性。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)整體判斷，但亦有法院認(rèn)為單個產(chǎn)品或單項(xiàng)報價低于成本價，便足以導(dǎo)致投標(biāo)人對整個項(xiàng)目的投標(biāo)無效。比如，北京市第一中級人民法院在（2017）京01行初545號行政判決書中指出，招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)報價方式是以所有18項(xiàng)發(fā)票單價的總和來報價。雖然招標(biāo)文件并未規(guī)定單項(xiàng)報價低于成本價屬于無效投標(biāo)情形，但是原告單項(xiàng)報價明顯低于成本價的情形，無形中降低了18項(xiàng)發(fā)票單價的總和，使其在價格分上與其他供應(yīng)商拉開了差距，進(jìn)而謀取中標(biāo)。

筆者認(rèn)為，作為與《招標(biāo)投標(biāo)法》在鼓勵競爭層面原則一致的《政府采購法》，當(dāng)單一采購項(xiàng)目包含多種貨物或服務(wù)時，以投標(biāo)供應(yīng)商全部貨物或服務(wù)的總成本價作為判斷是否“低于成本價投標(biāo)”的標(biāo)準(zhǔn)，符合政府采購制度原則與價值的要求。同時，無論是從現(xiàn)行87號令第六十條的文義解釋來看還是目的解釋來看，“異常低價”也都應(yīng)當(dāng)是低于總成本價而非低于單個產(chǎn)品的成本價。

從法律條文的文義解釋來看，87號令相比于18號令在“異常低價投標(biāo)”方面有著極為顯著的條文差異。18號令第五十四條第（四）項(xiàng)第1目所規(guī)定的“異常低價投標(biāo)”情況，針對的是“中標(biāo)候選供應(yīng)商的最低投標(biāo)價或者某些分項(xiàng)報價”。而87號令第六十條所規(guī)定的“異常低價投標(biāo)”情況，針對的僅是“投標(biāo)人的報價”?？梢?，87號令已經(jīng)將“某些分項(xiàng)報價明顯不合理”從“異常低價投標(biāo)”中刪除了出去。筆者認(rèn)為，分項(xiàng)報價與單個產(chǎn)品的單項(xiàng)報價，在性質(zhì)上是一致的。因此，這一立法規(guī)范上的轉(zhuǎn)變，足以體現(xiàn)在多產(chǎn)品項(xiàng)目中僅某個產(chǎn)品的報價低于成本價，尚不足以直接認(rèn)定投標(biāo)人整體構(gòu)成“異常低價”。

從法律條文的目的解釋來看，“低于成本價”應(yīng)為“低于總成本價”也是更為合理的。當(dāng)單一采購項(xiàng)目包含多個貨物或服務(wù)時，即便供應(yīng)商對某一貨物或服務(wù)的報價低于成本價甚至免費(fèi)提供，但只要其總體的收入大于總體的支出，就有利益上的滿足。此時，“擔(dān)憂因無利潤導(dǎo)致不能誠信履約影響產(chǎn)品質(zhì)量”的前提已不存在，采購公正的立法目標(biāo)已得到實(shí)現(xiàn)，自然無須再將“異常低價投標(biāo)”的防范制度引入適用。更何況，法律并未強(qiáng)制要求多個貨物或服務(wù)必須在一個政府采購項(xiàng)目中進(jìn)行采購。如果采購人對單個貨物或服務(wù)低于成本價心懷芥蒂的話，則可以分割設(shè)立多個采購項(xiàng)目。有能力分設(shè)而不分設(shè)，合并采購又糾結(jié)單個貨物或服務(wù)的成本，確實(shí)在情理及法理上難以獲得認(rèn)同。

（作者系北京市道可特律師事務(wù)所高級合伙人）

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