110號令與其他相關(guān)法律規(guī)范的銜接適用

聚焦框架協(xié)議

110號令與其他相關(guān)法律規(guī)范的銜接適用

■ 趙路

《政府采購框架協(xié)議采購方式管理暫行辦法》（財(cái)政部令第110號，以下簡稱110號令）將于3月1日起施行。110號令與其他相關(guān)法律規(guī)范如何銜接適用，是政府采購工作即將面臨的問題。筆者希望通過本文，與政府采購相關(guān)從業(yè)人員探討分析，共同解決110號令與其他相關(guān)法律規(guī)范的銜接適用問題。

110號令與民法典的銜接適用

110號令所規(guī)定的框架協(xié)議應(yīng)理解為預(yù)約合同，即為了訂立本約而做準(zhǔn)備的合同，受民法典第四百九十五條的規(guī)制。民法典第四百九十五條規(guī)定：“當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任?！痹诳蚣軈f(xié)議采購中，第一階段簽訂的框架協(xié)議是預(yù)約合同，第二階段授予的政府采購合同是本約合同。任何一方不履行框架協(xié)議約定的訂立合同義務(wù)的，依民法典第四百九十五條規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)框架協(xié)議的違約責(zé)任。

與民法典規(guī)定的預(yù)約合同相比，框架協(xié)議不具有典型性。在框架協(xié)議采購中，第一階段簽訂框架協(xié)議的當(dāng)事人和第二階段簽訂政府采購合同的當(dāng)事人可能不同。兩階段主體不一致，會(huì)導(dǎo)致追究框架協(xié)議違約責(zé)任出現(xiàn)障礙。例如，當(dāng)框架協(xié)議簽訂主體為集中采購機(jī)構(gòu)和生產(chǎn)廠商，政府采購合同訂立主體是采購人和代理商時(shí)，如果嚴(yán)格適用民法典第四百九十五條“當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任”的規(guī)定，當(dāng)采購人或代理商不履行訂立合同義務(wù)時(shí)，由集中采購機(jī)構(gòu)或生產(chǎn)廠商承擔(dān)框架協(xié)議的違約責(zé)任，顯然不合理。實(shí)踐中，如果框架協(xié)議采購兩階段參與主體不一致，關(guān)于出現(xiàn)違約情形如何承擔(dān)違約責(zé)任的問題，建議在框架協(xié)議中預(yù)先約定。另外，110號令第三十七條規(guī)定的“鯰魚效應(yīng)”條款，允許采購人在特殊條件下將政府采購合同授予非入圍供應(yīng)商，有條件地突破了框架協(xié)議的當(dāng)事人范圍與合同相對性。

110號令與政府采購法及其實(shí)施條例的銜接適用

110號令是政府采購法及其實(shí)施條例的下位法。110號令第一條規(guī)定，為了規(guī)范多頻次、小額度采購活動(dòng)，提高政府采購項(xiàng)目績效，根據(jù)政府采購法及其實(shí)施條例等法律法規(guī)規(guī)定，制定本辦法。因此，政府采購法及其實(shí)施條例是110號令的制定依據(jù)。110號令屬于部門規(guī)章，是政府采購法及其實(shí)施條例的下位法。根據(jù)立法法第八十八條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)的效力高于規(guī)章。110號令所規(guī)范的政府采購活動(dòng)，也應(yīng)遵循政府采購法及其實(shí)施條例的規(guī)定。

110號令屬于政府采購法第二十六條規(guī)定的“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式”。根據(jù)政府采購法第二十六條第一款規(guī)定，政府采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價(jià)及其他方式。因此，框架協(xié)議采購屬于法定的第七種采購方式。

110號令設(shè)定的部分法律責(zé)任需依政府采購法及其實(shí)施條例處理。110號令第四十四條規(guī)定：“違反本辦法規(guī)定，經(jīng)責(zé)令改正后仍然影響或者可能影響入圍結(jié)果或者成交結(jié)果的，依照政府采購法等有關(guān)法律、行政法規(guī)處理?！痹撉樾蜗抵敢勒少彿ǖ谄呤龡l、政府采購法實(shí)施條例第七十一條相關(guān)規(guī)定處理。110號令第四十五條規(guī)定：“供應(yīng)商有本辦法第十九條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)情形之一，以及無正當(dāng)理由放棄封閉式框架協(xié)議入圍資格或者退出封閉式框架協(xié)議的，依照政府采購法等有關(guān)法律、行政法規(guī)追究法律責(zé)任?！痹撉樾蜗抵敢勒少彿ǖ谄呤邨l、政府采購法實(shí)施條例第七十二條相關(guān)規(guī)定處理。

110號令與財(cái)政部87號令的銜接適用

封閉式框架協(xié)議公開征集程序按照《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號，以下簡稱87號令）規(guī)定的程序執(zhí)行，110號令另有規(guī)定的除外。110號令第九條第二款規(guī)定：“封閉式框架協(xié)議的公開征集程序，按照政府采購公開招標(biāo)的規(guī)定執(zhí)行，本辦法另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！币虼?，110號令原則上是以87號令規(guī)定的政府采購公開招標(biāo)程序來執(zhí)行封閉式框架協(xié)議公開征集程序的，包括招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、唱標(biāo)、評標(biāo)等，110號令另有規(guī)定的除外。

在封閉式框架協(xié)議公開征集程序中，110號令“另有規(guī)定”包括多種情形。根據(jù)110號令第二十七條規(guī)定，框架協(xié)議征集單位可以確定多個(gè)供應(yīng)商為入圍供應(yīng)商，而不是87號令要求的只能確定一個(gè)中標(biāo)人。根據(jù)110號令第二十七條規(guī)定，確定第一階段入圍供應(yīng)商時(shí)，參加競爭且實(shí)質(zhì)性滿足要求的供應(yīng)商至少為兩家，而不是87號令規(guī)定的合格供應(yīng)商至少為3家。根據(jù)110號令第十八條規(guī)定，第一階段入圍的供應(yīng)商和第二階段實(shí)際簽約的供應(yīng)商可以不是同一人，入圍供應(yīng)商可以委托一家或者多家代理商，按照框架協(xié)議約定接受采購人合同授予，并履行采購合同，而不是87號令規(guī)定的中標(biāo)人和簽約供應(yīng)商為同一人。根據(jù)110號令第二十五條第一款規(guī)定，確定第一階段入圍供應(yīng)商的評審方法是價(jià)格優(yōu)先法和質(zhì)量優(yōu)先法，而不是87號令規(guī)定的最低評標(biāo)價(jià)法和綜合評分法。根據(jù)110號令第二十四條規(guī)定，供應(yīng)商只能用一個(gè)產(chǎn)品參加競爭，而不是87號令規(guī)定的允許多個(gè)產(chǎn)品競爭。

110號令與財(cái)政部74號令等非招標(biāo)管理辦法的銜接適用

110號令設(shè)定的框架協(xié)議采購方式為第七種政府采購方式，與四種非招標(biāo)采購方式（競爭性談判、詢價(jià)、單一來源、競爭性磋商）并無銜接關(guān)系，“公開招標(biāo)轉(zhuǎn)競爭性談判”“公開招標(biāo)轉(zhuǎn)單一來源”等情形在框架協(xié)議采購方式中并不適用。因此，110號令與《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號，簡稱74號令）《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》沒有關(guān)聯(lián)。

110號令與財(cái)政部94號令的銜接適用

在框架協(xié)議采購的兩階段，供應(yīng)商均可依據(jù)《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部令第94號，以下簡稱94號令）的規(guī)定提出質(zhì)疑和投訴。

框架協(xié)議采購的質(zhì)疑與投訴如何進(jìn)行，110號令未對此作出明確規(guī)定。在財(cái)政部答記者問中，相關(guān)意見為：在框架協(xié)議采購的兩階段，供應(yīng)商均可依法提出質(zhì)疑和投訴。

因此，供應(yīng)商在框架協(xié)議采購的兩階段提出質(zhì)疑、投訴，應(yīng)按照政府采購法及其實(shí)施條例、94號令等相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。需要注意的是，第一階段的質(zhì)疑答復(fù)主體應(yīng)為征集人，第二階段的質(zhì)疑答復(fù)主體為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)。

在合同授予階段，如采用直接選定方式確定成交供應(yīng)商的，根據(jù)110號令第三十五條規(guī)定，并無逐筆發(fā)布成交公告的要求。供應(yīng)商無法及時(shí)獲知直接選定的成交結(jié)果，也就不能對直接選定的過程提出質(zhì)疑投訴。

110號令與《政府采購信息發(fā)布管理辦法》的銜接適用

110號令規(guī)定的公告信息與《政府采購信息發(fā)布管理辦法》（財(cái)政部令第101號，以下簡稱101號令）規(guī)定的“政府采購項(xiàng)目信息”不完全相同。

110號令規(guī)定的公告信息包括：第一階段的征集公告、入圍結(jié)果公告、入圍信息公告、入圍供應(yīng)商退出公告；第二階段的成交結(jié)果單筆公告、成交結(jié)果匯總公告。101號令規(guī)定的政府采購項(xiàng)目信息為，“依照政府采購有關(guān)法律制度規(guī)定應(yīng)予公開的公開招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告、單一來源采購公示、中標(biāo)（成交）結(jié)果公告、政府采購合同公告等政府采購項(xiàng)目信息”。

101號令對需公開的政府采購項(xiàng)目信息進(jìn)行了列舉式規(guī)定，110號令規(guī)定的框架協(xié)議采購公告信息與101號令所列舉的事項(xiàng)不完全相同。因此，并無明確規(guī)定要求110號令規(guī)定的公告信息需按101號令的規(guī)定進(jìn)行政府采購信息發(fā)布。

110號令規(guī)定的公告媒體與101號令規(guī)定的公告媒體不同。

根據(jù)110號令第四十八條規(guī)定，除110號令第三十五條規(guī)定的“成交結(jié)果單筆公告”可以在省級以上財(cái)政部門指定的媒體上發(fā)布，也可以在開展框架協(xié)議采購的電子化采購系統(tǒng)發(fā)布之外，其他全部公告信息均應(yīng)當(dāng)在省級以上財(cái)政部門指定的媒體上發(fā)布。

101號令第八條規(guī)定：“中央預(yù)算單位政府采購信息應(yīng)當(dāng)在中國政府采購網(wǎng)發(fā)布，地方預(yù)算單位政府采購信息應(yīng)當(dāng)在所在行政區(qū)域的中國政府采購網(wǎng)省級分網(wǎng)發(fā)布。除中國政府采購網(wǎng)及其省級分網(wǎng)以外，政府采購信息可以在省級以上財(cái)政部門指定的其他媒體同步發(fā)布?！?/p>

因此，110號令規(guī)定的公告媒體與101號令規(guī)定的公告媒體不一致，這進(jìn)一步說明，并無明確規(guī)定要求110號令規(guī)定的公告信息需按101號令規(guī)定進(jìn)行政府采購信息發(fā)布。

110號令與《政府購買服務(wù)管理辦法》的銜接適用

《政府購買服務(wù)管理辦法》（財(cái)政部令第102號，以下簡稱102號令）第二條規(guī)定：“本辦法所稱政府購買服務(wù)，是指各級國家機(jī)關(guān)將屬于自身職責(zé)范圍且適合通過市場化方式提供的服務(wù)事項(xiàng)，按照政府采購方式和程序，交由符合條件的服務(wù)供應(yīng)商承擔(dān)，并根據(jù)服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量等因素向其支付費(fèi)用的行為?！?02號令第九條規(guī)定：“政府購買服務(wù)的內(nèi)容包括政府向社會(huì)公眾提供的公共服務(wù)，以及政府履職所需輔助性服務(wù)?！?/p>

110號令第三條規(guī)定了框架協(xié)議采購的適用范圍，其中“本部門、本系統(tǒng)行政管理所需的法律、評估、會(huì)計(jì)、審計(jì)等鑒證咨詢服務(wù)”“為本部門、本系統(tǒng)以外的服務(wù)對象提供服務(wù)的政府購買服務(wù)項(xiàng)目”與102號令“政府購買服務(wù)”的內(nèi)容有一定的重合，對于此部分采購，應(yīng)同時(shí)適用110號令和102號令。

110號令與《政府采購需求管理辦法》的銜接適用

《政府采購需求管理辦法》第四十一條規(guī)定：“由集中采購機(jī)構(gòu)組織的批量集中采購和框架協(xié)議采購的需求管理，按照有關(guān)制度規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

110號令第十一條、第十二條規(guī)定了框架協(xié)議采購需求制定和采購需求調(diào)查的內(nèi)容。

因此，框架協(xié)議采購需求管理不受《政府采購需求管理辦法》規(guī)制，應(yīng)按政府采購法及其實(shí)施條例、110號令相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

（作者單位：北京盈科沈陽律師事務(wù)所）

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