未受罰的違規(guī)行為是否要追究

判決書(shū)中提及預(yù)中標(biāo)人的法人代表存在受賄行為，但有關(guān)機(jī)構(gòu)卻未對(duì)其進(jìn)行任何處罰，這能否算作供應(yīng)商的一項(xiàng)重大違法記錄？

未受罰的違規(guī)行為是否要追究

■ 本報(bào)記者 朱穎

記者近日在采訪(fǎng)中獲悉，某地政府采購(gòu)監(jiān)管部門(mén)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“采購(gòu)辦”）接到一起投訴，稱(chēng)預(yù)中標(biāo)人不具備投標(biāo)資格，投訴人認(rèn)為預(yù)中標(biāo)人在3年內(nèi)存在違法記錄，并出示了北京市第一中級(jí)人民法院2011年做出的一份對(duì)受賄人的刑事判決作為證據(jù)，判決顯示，預(yù)中標(biāo)人的法人代表在2005年給了某受賄人5萬(wàn)元。

然而，令采購(gòu)辦感到困惑的是，北京市人民檢察院于2013年9月9日（項(xiàng)目開(kāi)標(biāo)時(shí)間為9月3日）向預(yù)中標(biāo)人出具的《檢察機(jī)關(guān)查詢(xún)行賄犯罪檔案結(jié)果告知函》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《告知函》）卻說(shuō)明：預(yù)中標(biāo)人在2003年9月9日到2013年9月8日期間，未發(fā)現(xiàn)有行賄犯罪記錄。采購(gòu)辦也并未查閱到任何資料證明有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)預(yù)中標(biāo)人或其法定代表人做出任何處罰。那么，判決書(shū)提及預(yù)中標(biāo)人的法人代表的受賄行為，能否算作是供應(yīng)商的一項(xiàng)違法（違規(guī)）記錄？

法院判決能否作為違法記錄

投訴人投訴的依據(jù)是2011年法院作出的判決，那么判決內(nèi)容能否算作違法記錄？本案中的情形又能否構(gòu)成重大違法記錄？

“判決書(shū)應(yīng)該能作為供應(yīng)商的一項(xiàng)違法記錄。至于本案中的情形，應(yīng)當(dāng)屬于重大違法記錄。”南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒認(rèn)為，在本案中，預(yù)中標(biāo)人的行為已構(gòu)成行賄行為，且由司法機(jī)關(guān)查明確認(rèn)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，刑事責(zé)任屬于最嚴(yán)厲的違法處罰手段。因此，對(duì)行賄行為本身有所記載的書(shū)面文件內(nèi)容應(yīng)為違法記錄?！墩少?gòu)法實(shí)施條例（征求意見(jiàn)稿）》的有關(guān)規(guī)定，也體現(xiàn)了這一點(diǎn)。條例中指出，《政府采購(gòu)法》第二十二條第一款第（五）項(xiàng)中所稱(chēng)重大違法記錄包括縣級(jí)以上行政機(jī)關(guān)對(duì)供應(yīng)商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為做出的行政處罰決定（警告和罰款額在人民幣一萬(wàn)元以下的行政處罰決定除外），以及各級(jí)司法機(jī)關(guān)對(duì)供應(yīng)商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為做出的刑事判決。

而觀韜律師事務(wù)所律師顧放卻表達(dá)了不同的觀點(diǎn)：“《政府采購(gòu)法》規(guī)定供應(yīng)商在3年內(nèi)沒(méi)有重大違法記錄，我認(rèn)為，此處的違法記錄為接受過(guò)行政機(jī)關(guān)或刑事機(jī)關(guān)的相應(yīng)處罰。而在本案中，僅有一份判決中將預(yù)中標(biāo)人法定代表人5萬(wàn)元的行賄行為進(jìn)行了記錄，并未對(duì)其依法定程序進(jìn)行審查起訴及處理，不能斷定其為重大違法行為。除司法機(jī)關(guān)外，任何組織及個(gè)人無(wú)權(quán)對(duì)定罪量刑進(jìn)行司法判斷。而且，至于何為重大違法記錄，法律并無(wú)明確規(guī)定，各地方在實(shí)踐中對(duì)此有不同的把握，需根據(jù)具體事實(shí)進(jìn)行判斷。”

一位不愿具名的業(yè)內(nèi)律師也表示，相關(guān)法律法規(guī)并未對(duì)重大違法記錄進(jìn)行定義，一般來(lái)說(shuō)違法記錄應(yīng)當(dāng)是中標(biāo)人受到刑事、各種行政處罰的記錄等。同時(shí)，還需要看這些違法記錄是否是與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的。具體到本案，法定代筆人的行賄不能視為法人的行賄，同時(shí)法定代表人也可能是因個(gè)人的事情行賄，可能跟公司法人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)沒(méi)有關(guān)系。

檢察院《告知函》的效力

雖然法院判決顯示，預(yù)中標(biāo)人存在行賄事實(shí)，但檢察機(jī)關(guān)出具的《告知函》又無(wú)行賄犯罪記錄。那么，《告知函》是否具有法律效力？

何紅鋒表示雖然判決內(nèi)容應(yīng)屬于違法記錄，但不能以此否定《告知函》的效力。最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院關(guān)于行賄犯罪檔案查詢(xún)工作的規(guī)定》的通知第八條也規(guī)定：人民檢察院收集、整理、存儲(chǔ)經(jīng)人民檢察院立案?jìng)刹椴⒂扇嗣穹ㄔ荷袥Q、裁定認(rèn)定的行賄罪、單位行賄罪、對(duì)單位行賄罪、介紹賄賂罪等犯罪信息，建立行賄犯罪檔案庫(kù)。因此不難看出，《告知函》是對(duì)生效判決的犯罪行為的認(rèn)可，具有權(quán)威性。

某業(yè)界律師也表示，中標(biāo)人作為法人與其法定代表人是兩個(gè)不同的主體，盡管在特定情況下兩者會(huì)發(fā)生混同，但是一般來(lái)說(shuō)兩者是兩個(gè)不同的主體。同時(shí)，個(gè)人行賄與單位行賄也不是一回事，一般認(rèn)定公司法人是否存在違法記錄應(yīng)當(dāng)以檢察機(jī)關(guān)出具的《告知函》為準(zhǔn)。

違法行為的起算時(shí)間

本案中還存在一個(gè)時(shí)間計(jì)算上的疑惑。假如判決內(nèi)容可以算作供應(yīng)商的違法記錄，但是行賄行為發(fā)生于2005年，法院判決卻于2011年作出，那違法記錄的起算時(shí)間是以2005年還是2011年為準(zhǔn)？

“應(yīng)以確認(rèn)違法事實(shí)書(shū)面文件生效時(shí)間為準(zhǔn)。”何紅鋒解釋道，參考《最高人民檢察院關(guān)于行賄犯罪檔案查詢(xún)工作的規(guī)定》第八條的規(guī)定，以及第九條“人民檢察院自人民法院判決、裁定生效之日起30日內(nèi)將行賄犯罪等信息錄入行賄犯罪檔案庫(kù)”的規(guī)定等，不難發(fā)現(xiàn)，這些條款均充分體現(xiàn)了其立法宗旨，即違法行為要經(jīng)過(guò)生效裁判文書(shū)的確認(rèn)才能產(chǎn)生法律效力，判決生效之前，并沒(méi)有對(duì)該行賄行為產(chǎn)生確認(rèn)違法的效力。

顧放也認(rèn)為，《政府采購(gòu)法》第22條規(guī)定的“供應(yīng)商在參加政府采購(gòu)活動(dòng)前3年內(nèi)，應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄”，指的是在3年內(nèi)未受到相應(yīng)行政或司法處罰，而不是指違法行為的發(fā)生時(shí)間。